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Brasil e a OCDE: Uma oportunidade de convergência para além dos Preços de Transferência

Romero J S Tavares e Priscila Vergueiro da PwC pontuam como o Brasil poderia incrementar seu sistema de tributação internacional e preços de transferência através do processo de acessão à OCDE, com medidas calculadas e abordagem ponderada.

Muito se tem dito e escrito a respeito do projeto conjunto de Preços de Transferência ("TP") realizado pela Receita Federal do Brasil e pela OCDE, especialmente após os resultados do projeto ("o relatório") terem sido publicados em Brasília em 18 de dezembro de 2019. Não se falou muito, porém, sobe o que não foi comentado no relatório de preços de transferência da OCDE/RFB, seja em relação a TP seja em relação a outras questões de tributação internacional relevantes para a acessão do Brasil à OCDE; não muito além do que comenta a Nota Técnica publicada pela Confederação Nacional da Industria, CNI, em Dezembro de 2019.

A CNI é o representante do Brasil no Business at OECD (antigo Business and Industry Advisory Council, BIAC) e, com o nosso suporte, vem participando ativamente no projeto conjunto desde o início, dando muito apoio à convergência do Brasil às melhores praticas internacionais e adoção, no direito interno, das Diretrizes de TP da OCDE (daqui em diante OECD TPG ou Diretrizes). A CNI também defende outras reformas: da política brasileira de retenção na fonte, particularmente nos casos de tratados tributários, a ampliação da rede de tratados internacionais do Brasil segundo Convenção Modelo da OCDE (se distanciando do Modelo das Nações Unidas), e o uso de melhores práticas e padrões de legislação tributária internacional amplamente adotadas pelos países membros da OCDE, particularmente pelo G-7.

Convergência em Preços de Transferência: Além do relatório conjunto

É bastante claro que uma adoção explícita e irrestrita do Princípio Arm's Length na legislação brasileira, e a inserção das Diretrizes OCDE nas normas locais, mitigaria riscos de dupla tributação (e de dupla não tributação) de forma mais ampla e, assim, permitiria uma maior (e mais segura) inserção do Brasil em cadeias globais de valor, o que tenderia a aumentar o investimento estrangeiro direto (IED) no país. Apoiamos a CNI, a OCDE e a RFB no desenho e lançamento da Pesquisa que serviu de fundamento para o relatório da OCDE/RFB, inclusive através do engajamento de empresas no Brasil e no exterior para assegurar o fornecimento das informações e opiniões pesquisadas, que forneceram suporte factual para o estudo publicado hoje pela RFB e OCDE.

A convergência em Preços de Transferência é sem dúvida o item mais crítico da agenda tributaria para pavimentar o caminho de acessão do Brasil à OCDE; alguns detalhes, sobre a forma em que tal convergência poderia ocorrer, sobre como a experiencia do Brasil poderia ser utilizada para melhorar as Diretrizes da OCDE, e sobre por que o atual regime brasileiro tem fragilidades e cria distorções, contudo, não foram totalmente exploradas no relatório publicado. Em vez disso, as distorções do modelo atual, que de fato existem, foram todas como evidências absolutas de que a metodologia brasileira nunca poderia ser salva, que nunca poderia ser útil para o Brasil no futuro (e muito menos para o resto do mundo), ainda que reformulada. Na nossa visão, uma versão hipotética aperfeiçoada da metodologia brasileira ainda poderia ser útil. Em particular, vemos potencial na continuidade do uso de safe harbors consistentes com ALP e as diretrizes da OCDE, por opção do contribuinte, e cobrindo mais que perfis funcionais de baixo valor agregado (ou de baixo risco), mais que funções ativos e atividades rotineiros, e potencialmente capturando retornos normais ou mesmo lucros residuais acima do normal. Este uso ambicioso de um sistema de safe harbors é o que o faria brasileiro, em vez de apenas uma réplica no Brasil o que pode já ser notícia antiga no mundo OCDE. Esta hipótese foi descartada no relatório conjunto, embora no lançamento do projeto, em 2018, houve ponderações e declarações fazendo referência à potencial "polinização cruzada" entre as regras brasileiras e as Diretrizes, e apesar da similar polêmica sobre uso de safe harbors estar muito presente no debate entre OCDE e US sobre o Pillar One.

Na nossa visão, o regime brasileiro pode ser revisto, remodelado e melhorado para permitir tais resultados, com simplificação e segurança, sem causar de forma inerente riscos de dupla tributação (ou dupla não tributação), sem gerar os riscos que de fato são observados no atual modelo brasileiro devidamente criticado no relatório conjunto da RFB/OCDE. De forma geral, se ALP se tornar a regra que rege a legislação local, e se um sistema "opcional" de safe harbor for desenvolvido e controlado pela RFB através de regulamentos consistentes com ALP e com base em análises de comparabilidade e pesquisa de mercado publicadas (ex. por setor e perfil de funcionalidade), e se os resultados estiverem sujeitos ao Artigo 9(1) e (2) conforme a Convenção Modelo da OCDE, outros países não poderiam jamais ser prejudicados pelas praticas brasileiras, e a RFB poderia proteger o tesouro nacional da erosão de base mantendo o safe harbors adequadamente (e.g., não permitindo margens fixas muito baixas nas exportações, ou distantes da realidade econômica). Não podemos ver como o desenvolvimento de um sistema como este, compatível com ALP, poderia ser um obstáculo impedindo a acessão do Brasil à OCDE. Este debate deve evoluir fundamentado em argumentações técnicas ao invés de preferencias políticas.

Para sermos claros, a proposta técnica da CNI, desenvolvida com o nosso suporte, sempre foi pela adoção integral do ALP na lei doméstica, com a correspondente introdução das Diretrizes OCDE no sistema legal brasileiro. Preferencialmente o ALP seria legislado, codificado, em termos consistentes com o Artigo 9 da Convenção Modelo da OCDE; enquanto as Diretrizes informariam Capítulos detalhados dentro da norma infralegal que é o Regulamento do Imposto de Renda, Decreto 9.580/18 (que em breve será reformulado), e maiores detalhes seriam editados pela própria RFB através de Instrução Normativa. A proposta da CNI, que também é a nossa proposta, consideraria, portanto, como convergência a manutenção e melhoria da metodologia brasileira de margens fixas, a qual através de mudanças que assegurariam conformidade com ALP, funcionaria como safe harbor opcional permitido pelas Diretrizes, e disponível para todos os contribuintes, independente de tamanho, e de modo permanente e não como uma regra transitória.

Há de se lembrar, o Brasil é uma economia grande e fechada. Elevadas barreiras comerciais e restrições regulatórias criam um mercado interno onde os preços relativos, e retorno sobre o capital, não se comparam facilmente com o que pode ser observado em outros países. Além disso, a maioria dos grandes negócios operam como sociedades fechadas, de responsabilidade limitada, não obrigadas à publicação de demonstrações financeiras. Logo, existe uma relativa escassez de dados microeconômicos para realização de estudos de comparabilidades com dados do Brasil; enquanto ajustes de comparabilidade para dar utilidade a dados estrangeiros seriam particularmente desafiadores dada a natureza de economia em quase-autarquia do Brasil. Por outro lado, o Brasil tem um sistema extremamente sofisticado de manutenção de microdados em forma digital (SPED) para a entrega de registros contábeis para autoridades governamentais, assim como de inúmeras informações detalhadas, no nível de transações e estabelecimentos, para as autoridades fiscais. Assim, as autoridades fiscais brasileiras possuem uma riqueza de informações a seu dispor. Se em outras jurisdições os preços de transferência são atormentados pela assimetria de informação, com as autoridades fiscais sabendo menos sobe dados comparáveis do que o contribuinte, no Brasil é concebível que, enquanto o contribuinte irá saber mais sobre o seu perfil funcional, as autoridades fiscais teriam substancialmente mais dados comparáveis internos. Assim, seria de interesse público que os dados de contribuintes mantidos pelas autoridades fiscais se tornassem úteis a todos, publicados sob forma agregada para preservar o sigilo fiscal. Agregar dados por setor de negócio e até mesmo por perfil de risco é algo factível no Brasil, viável para a administração fiscal brasileira – talvez não para outras administrações ao redor do mundo, que podem não ser tão digitais, tão sofisticadas, ou ter contribuintes tão transparentes.

Os safe harbors funcionariam assim como um sistema de presunções legais, buscando simplificação normativa e objetividade, se beneficiando da detalhada análise de comparabilidade que poderia ser feita pela RFB com a micro data não normalmente disponível – assim compatível com o ALP – e sem intrinsicamente acobertar erosão de base e transferência de lucros, ou dupla tributação como ocorre sob a metodologia brasileira atual. Com o nosso suporte, a CNI sempre defendeu que, junto com a introdução da metodologia das Diretrizes da OCDE, uma versão aprimorada das regras brasileiras seria salvaguardada, mantida no ordenamento de forma coerente com ALP, e devidamente administrada pela RFB. Esta melhoria das regras brasileiras poderia inclusive servir a outros países, de forma que a experiência brasileira em preços de transferência seria útil para a OCDE e para os países não-membros da OCDE, uma vez que seria totalmente governada pela ALP. Portando, não seria um obstáculo para a acessão do Brasil à OCDE.

Em nossa hipótese de abordagem do safe habor, será importante assegurar a liberdade do contribuinte de uso da metodologia das Diretrizes como regra padrão assegurada a todos (e não apenas acessível através de consulta, ruling, ou por questionamento de presunção refutável); ou em optar pelo sistema simplificado do safe harbor com margens fixas oferecidas pelos regulamentos da RFB. Acreditamos que este sistema de safe harbor poderia, por exemplo, se basear em padrões de funções e perfis de risco, com margens fixas variando por setor e perfil funcional, publicadas e atualizadas periodicamente pela RFB com base em pesquisa de dados microeconômicos setoriais (que necessitarão ser atualizadas periodicamente e regularmente, o que é factível considerando o alto nível de automação e inteligência artificial utilizados pela RFB).

Obviamente, será crítico desenvolver um robusto programa de Acordos de Precificação Antecipada (APA) para reduzir conflitos na aplicação das Diretrizes, e ate mesmo para reconciliar bilateralmente ou multilateralmente uma metodologia local simplificada. Ademais, seria crítico para o Brasil finalmente manter uma estável e responsiva prática administrativa de Procedimentos de Acordos Mútuos (MAP). Sem dúvida, será necessário investir na infraestrutura da administração tributária brasileira, tanto da RFB quanto da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, PGFN; é preciso investir na construção de capacidades para aplicação das Diretrizes da OCDE, para se efetivarem boas práticas de APAs e MAPs em temas complexos de TP.

Além dos Preços de Transferência

Com a perspectiva de implementação das Diretrizes da OCDE e seus métodos, e da administração do ALP pela RFB e PGFN, acreditamos que a inserção de cláusula de arbitragem no MAP seria altamente recomendável. Entendemos que esta prática é permitida pela Constituição brasileira, uma vez que autuações fiscais são inerentemente incertas, tanto na interpretação de fatos quanto jurídica, e logo não deveriam ativos contingentes tributários inscritos ou não em dívida ativa terem tratados como bem público cuja alienação ou transação por funcionários seria vedada. Uma abordagem semelhante com relação a arbitragem e pleitos públicos já se observa em outas áreas do direito administrativo brasileira, envolvendo a administração pública federal, estatual e municipal como partes sujeitas a arbitragem sobre direitos de propriedades incertos.

Nesse ímpeto, seria imperativo estender e revisar a rede de tratados tributários do Brasil, não apenas para garantir a adoção integral do Artigo 9, uma vez que o Brasil não utiliza o artigo 9(2) em seus tratados, mas para reestruturar as provisões de MAP permitindo a arbitragem. Isso garantira o efeito de segurança jurídica dos tratados e seu efeito positivo em investimentos estrangeiros diretos (IED). Não obstante, para poder ampliar sua rede de acordos, o Brasil precisará, de fato, reformular sua política de retenção na fonte sobre rendimentos brutos. Atualmente, a alíquota de 15% não é reduzida pela maioria dos acordos, e quando reduzida se mantem muito elevada (10%), enquanto ainda existe muita confusão sobre o escopo do artigo de royalty dos tratados, o que causa um excesso da tributação de serviços e de outros rendimentos, desproporcional diante dos lucros das empresas. Esta política é prejudicial para o Brasil e cria um ambiente onde a negociação de acordos com muitos países não é viável, particularmente diante da atual inexistência de tributação na fonte de dividendos (o que pode em breve mudar). Mais importante, estas políticas podem representar um obstáculo real para a acessão do Brasil à OCDE, uma vez que vários membros podem ser contrários ao pedido de acessão do Brasil uma vez pendente a convergência do pais não apenas aos padrões da OCDE relativos ao Artigo 9, mas à toda a Convenção Modelo, e em particular a tributação de serviços.

Finalmente, o Brasil tem a oportunidade de utilizar os padrões recomendados pela OCDE e melhores práticas de países membros para além do que exigem os outros, e sim visando defender seus próprios interesses econômicos e comerciais. Não apenas uma redução na alíquota de imposto de renda a um nível comparável ou abaixo da média dos países da OCDE de 21,4% seria recomendável para alavancar IED e garantir competitividade para empresas brasileiras, mas a reintrodução da retenção na fonte sobre dividendos iria de fato permitir a extensão da rede de tratados do Brasil, isso se o Brasil também alterar sua política de retenção na fonte sobre serviços e royalties, e adotar plenamente as regras de estabelecimento permanente. Com esta configuração, o Brasil poderia reformular suas regras de tributação em bases universas e adotar o padrão CFC, bem como outras provisões anti-BEPS consistentes com (e não mais rigorosas que) os padrões e recomendações da OCDE, tendo como exemplos países como Alemanha e Japão. Estas mudanças não seriam requeridas pelo Secretariado da OCDE nem por nenhum membro da OCDE para a acessão do Brasil; estas seriam melhorias que serviriam aos interesses do Brasil unilateralmente, já que fariam a economia do Brasil e as empresas brasileiras mais competitivas frente ao mundo desenvolvido.

Romero J S Tavares

Sócio
PwC Brazil

Tel: +55 11 3674 2880
romero.tavares@pwc.com

Romero J S Tavares é advogado tributarista internacional e consultor de política tributária, com mais de 26 de carreira (10 dos quais nos EUA e Europa). Romero é Sócio na PwC e Professor de Direito Tributário Internacional. Ele lidera a prática de ITS/TP na PwC-Brazil e é membro da equipe global da PwC de Política e Administração Tributária. Romero é consultor em política tributária para a Confederação Nacional da Indústria (CNI) desde 2012. Ele representou a CNI no BIAC e no Projeto e debate BEPS e tem se engajado no processo de acessão do Brasil à OCDE. Durante seu sabático acadêmico na Áustria, onde concluiu seu Doutorado em Tributação Internacional (PhD summa cum laude) pela Universidade de Viena, Romero também serviu como Consultor para o Banco Mundial em Política Tributária Internacional.

Romero é um acadêmico com mais de 40 trabalhos publicados, principalmente no exterior. Além do seu PhD em Viena, ele tem Mestrado em Negócios Internacionais pela Universidade de Detroit, e participou de cursos e programas de pós-graduação do INSEAD, Leiden, e da Faculdade de Direito de Harvard.


Priscila Vergueiro

Sócia
PwC Brazil

+55 11 3674 2115
priscila.vergueiro@pwc.com

Priscila Vergueiro é Sócia da PwC no Centro de Excelência ITS/TP em São Paulo, com quase 20 anos de experiência em consultoria tributária, tendo atendido diversos setores tais como manufatura, serviços e telecomunicação, agribusiness, agências de publicidade, e automotivo. Priscila se especializa na estruturação global de multinacionais brasileiras, e também atende diversas multinacionais estrangeiras. Ela é formada em Administração de Empresas pela Universidade Mackenzie em São Paulo, e tem Mestrado em Tributação pela Fordham University, em Nova York.

Priscila é conselheira do GETAP, uma associação de grandes empresas brasileiras (e multinacionais estrangeiras) que visa melhorar o sistema tributário brasileiro através da colaboração com autoridades governamentais.


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